No decorrer de um ano eleitoral, com a proximidade de mais um pleito para escolher os ocupantes das funções do legislativo e executivo municipais, volta ao debate o tema sobre a vida pregressa do candidato como condição de elegibilidade, a ser analisada na fase de registro de candidatura. Independentemente do posicionamento dos Tribunais Superiores, pretendo fazer uma análise crítica acerca da matéria.
Estabelece o § 9º da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 4, de 7 de junho de 1994:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Primeira questão: a Lei Complementar n. 64/1990 (que prevê os casos de inelegibilidades infraconstitucionais) não faz qualquer referência à vida pregressa do candidato, visto que anterior à norma constitucional. A Lei n. 64/1990, na alínea “e” do inciso I do art. 1º, limita-se a considerar como inelegíveis os condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de três anos, após o cumprimento da pena.
A ausência de definição legal de “vida pregressa” do candidato tem levado as decisões jurisprudenciais a relegar tal requisito de elegibilidade, sob o argumento de necessidade de a lei complementar prevê-lo. Vejamos algumas decisões recentes da Justiça Eleitoral:
Em decisão do dia 4 de agosto de 2008, o Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, no Acórdão n. 22.334, relatora Juíza Eliana Paggiarin Marinho, decidiu que não estando suspensos os direitos políticos do pré-candidato, ante a ausência de condenação criminal ou por ato de improbidade administrativa transitada em julgado, não há como rejeitar o pedido de registro de candidatura, pelo exame dos processos em curso, ainda que decididos em primeira instância. Em seu voto, a relatora profere que, na decisão da primeira instância, o magistrado teve como suporte o voto proferido pelo eminente ministro Carlos Ayres Britto, na Consulta n. 1.621/2008, de que o recorrente, condenado criminalmente, não preenche a condição de elegibilidade implicitamente prevista no art. 37, caput, da Constituição da República, que, numa “interpretação evolutiva” do texto constitucional, se integra ao § 3º do art. 14, uma vez que, no seu entendimento, “aquele que possui contra si sentença condenatória criminal, está infringindo o princípio constitucional da moralidade pública ao pretender candidatar-se”. Prosseguindo em seu voto, a eminente relatora fala que a questão da vida pregressa é uma questão nova. Segue a linha de entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, resumido no enunciado da Súmula n. 13 daquela Corte:
Súmula 13: Não é auto-aplicável o § 9º do art. 14 da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional de Revisão n. 4/1994.
A Resolução do TSE, resultante da resposta à Consulta n. 1.621, restou assim ementada:
ELEIÇÕES 2008. REGISTRO DE CANDIDATO. AFERIÇÃO. REQUISITOS. VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO. INEXIGIBILIDADE.
O dispositivo da Resolução redigido ficou como segue:
Resolvem os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, receber o Processo Administrativo como Consulta e respondê-la no sentido de que sem o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nenhum pré-candidato pode ter seu registro de candidatura recusado pela Justiça Eleitoral, nos termos do voto do Relator [Resolução n. 22.842, de 10.6.2008, Rel. Min. Ari Pargendler].
Analisemos aqui o voto vencido do ministro Carlos Ayres Britto na Consulta n. 1.621: fervoroso defensor da desnecessidade de trânsito em julgado para fins de se rejeitarem pedidos de registro de candidatura quando os antecedentes do pretenso candidato recomendarem, argumenta que a Justiça Eleitoral pode “apreciar os pedidos de registro de candidatura a cargo político-eletivo na perspectiva da vida moral pregressa do pré-candidato”, uma vez que, pelo sistema constitucional em vigor, a idoneidade moral seria uma das condições de elegibilidade implícitas.
No voto da relatora do acórdão do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, consignada está a discordância quanto ao posicionamento do ministro no que diz respeito à existência de condição de elegibilidade implícita, pois, segundo a juíza da segunda instância da Justiça Eleitoral de Santa Catarina, ainda que se reconheça a preocupação da Carta Política com a questão da moralidade e da probidade para o exercício do mandato, vários dispositivos evidenciam no texto constitucional a opção pelo trânsito em julgado das decisões condenatórias. Fundamentou ainda seu voto, com análise do art. 15 do texto constitucional, onde o constituinte vedou a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nas estritas hipóteses elencadas, justificando assim que o direito de ser votado não está entre os requisitos previstos pelo constituinte enquanto a condenação criminal em processo ainda estiver em curso. Com relação a essa questão, conclui dizendo que:
A combinação do § 3º do art. 14 com o art. 15 da Constituição, a meu sentir, afastam o entendimento de que a sentença penal condenatória, proferida em processo que ainda não tenha trânsito em julgado, possa ser tida como condição de elegibilidade implícita. Se fosse essa sua intenção, haveria o constituinte de exigir expressamente como condição de elegibilidade a inexistência de processo criminal em curso, ou pelo menos com decisão condenatória, contra o pré-candidato, para que dúvida não pairasse justamente por ainda não haver, nessa etapa, suspensão de direitos políticos.
Diante da inércia do legislador em proceder à nova regulamentação – necessária após a revisão constitucional –, tem sido esse o posicionamento dos tribunais ao decidir acerca da vida pregressa do candidato.
Embora a questão seja polêmica, é difícil decidir acerca dos critérios a serem adotados no que diz respeito ao quesito da “vida pregressa”, o clamor da sociedade é o da consagração da ética. Brilhante é o posicionamento de Djalma Pinto, em sua obra Elegibilidade no Direito Brasileiro (Atlas, 2008):
O fato, cumpre reiterar, é que a Constituição já determinou que, para resguardo da probidade administrativa e da moralidade exigida para o exercício do mandato, deve ser avaliada a vida pregressa daquele que se propõe exercê-lo. Se o responsável pela produção das normas, por conivência ou por reconhecer de antemão a ausência de bons antecedentes e de condições morais para o exercício da função, em alguns integrantes do Parlamento, deixou de elaborar a lei complementar recomendada pelo texto constitucional, o aplicador da Constituição, que lhe deve incondicional subordinação, não pode negar-lhe vigência.
[...] A ausência de lei complementar, no caso, jamais pode ser invocada para que criminosos, com delitos filmados, aportem em cargos eletivos, invocando o argumento de que o Brasil não sabe o que é vida pregressa a que se reporta o seu texto constitucional.
[...] A recusa dos julgados do TSE, em avaliar a vida pregressa de quem se propõe exercer a representação popular, com liberação, em última análise, de todo e qualquer criminoso não definitivamente julgado para investidura no mandato eletivo, acaba contribuindo para provocar a impotência do Direito Eleitoral diante dos fatos. Resulta patente, pois, a prevalência da força dos detentores do poder político em detrimento da força normativa da Constituição.
[...] A exigência do exame da vida pregressa foi introduzida, no texto constitucional, por expressar a consagração de uma conquista ética da sociedade brasileira. Por isso mesmo, após passar a integrar a Constituição, deve ser aplicada irrecusavelmente a todos os casos concretos em que alguém postula registro de candidatura, para impedir o acesso de marginais ao poder.
Solução plausível seria, talvez, o estabelecimento pelo legislador constitucional, com a maior brevidade possível, de critérios para definir a vida pregressa, como bem definiu em seu voto, na já citada Consulta n. 1.621, o Min. Ayres Britto:
Critérios que levem em conta, por hipótese, o número de processos judiciais a que responda o pretenso candidato. Ou a distinção entre ações de improbidade administrativa e processos criminais. Também assim, a circunstância de já haver condenação em primeira ou em segunda instância, ainda que pendente de recurso. Enfim, a concomitância desse ou daquele passivo processual com toda uma ambiência social de notória má-fama do pré-candidato nos domínios da ética.
Do voto do Min. Joaquim Barbosa, também vencido nessa consulta, extrai-se uma interessante sugestão que também poderia ser adotada: colocar-se entre as condições de se negar o registro a condenação em segunda instância.1
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 6 de agosto de 2008, em sessão plenária, que a Justiça Eleitoral não pode negar registro a candidato que seja réu em processo criminal ou de improbidade administrativa, ou tenha sido condenado em instância inferior, sem que a sentença tenha “transitado em julgado”, em virtude de recurso ainda pendente em tribunal superior. Com essa decisão, que é definitiva e da qual não cabe mais recurso, todos os candidatos ao pleito de 2008 que tiveram registros negados, ou venham a tê-los, por tribunais regionais eleitorais, em face da “vida pregressa” não recomendável, são elegíveis, com base na presunção de inocência (art. 5º da Constituição Federal). No julgamento da ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) – que pretendia a declaração, pelo STF, de não ser necessária a existência da condenação definitiva, prevista na Lei de Inelegibilidade (Lei n. 64/1990), para que o juiz eleitoral negue o registro de candidatos que tenham “fichas sujas” –, seguiram o voto vencedor do relator Celso de Mello, os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Foram vencidos os ministros Ayres Britto, presidente do TSE, e Joaquim Barbosa.
Argumentos do voto vencedor:
- O princípio da não-culpabilidade projeta-se além de uma dimensão estritamente penal, alcançando quaisquer medidas restritivas de direitos, inclusive no campo do direito eleitoral;
- O sistema judicial brasileiro não tolera processos condenatórios irrecorríveis e não aceita a transgressão do dogma da presunção de inocência;
- É preciso que haja título judicial definitivo para que se gere alguma conseqüência, sobretudo quando está em jogo a suspensão de direitos políticos, como o de ser votado.
Argumentos do voto vencido:
- A presunção de inocência não pode ser “absoluta”, já que, na Constituição, ela teria como referência a área penal, e não a eleitoral.
- A vida pregressa do candidato deve ser analisada, sim, não como condição de inelegibilidade, mas como de elegibilidade; assim, não estaria comprometida nem a Lei de Inelegibilidade, nem o princípio constitucional da presunção de inocência.
Analisando-se os argumentos do voto vencido, avalio que a Justiça Eleitoral deveria posicionar-se mais objetivamente acerca da questão da vida pregressa do candidato. Tendo um candidato uma “vida pregressa” incompatível com a dignidade do cargo em disputa, não seria ela motivo para torná-lo inelegível, e, sim, motivo para suprimir-lhe uma condição de elegibilidade implícita. Thales Tácito Cerqueira, ao analisar a questão, conclui:
[...]
a) não pode a Justiça Eleitoral tratar a falta de moralidade eleitoral como inelegibilidade, porquanto não pode em resolução versar sobre matéria de lei complementar, apenas de lei ordinária. Com isso, somente o Legislativo pode regulamentar o artigo 14, § 9º, da CF/1988
b) todavia, em que pese a proibição acima, pode a Justiça Eleitoral tratar a falta de moralidade eleitoral (no seu aspecto público e não privado) como CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE IMPLÍCITA, inclusive permitindo ao TSE que baixe resolução para tal fim.
Em relação a essa nova teoria não vigora o princípio da inocência, e, sim, o princípio da moralidade constitucional (art. 37 da Constituição Federal), em face do princípio da supremacia do interesse público (a moralidade tem mais caráter social do que a inocência, cujo interesse é privado) e pelo fato de ambos os artigos, estando na própria Constituição, terem a mesma hierarquia. Essa também é a conclusão a que chegaram Thales Pontes Luz de Pádua Cerqueira e Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua Cerqueira, no tomo IV de sua obra Tratado de Direito Eleitoral.
Analisando o outro argumento do voto vencido da decisão do Supremo Tribunal Federal, defendo que a necessidade do trânsito em julgado para que o candidato seja declarado inelegível não decorre da Constituição, uma vez que esta apenas se refere à necessidade de tutela aos princípios da Administração Pública, determinando para isso que sejam inelegíveis aqueles que não atendam às condições de moralidade e probidade necessárias. Demonstrada está, na minha opinião, a não incidência do Direito Penal na seara eleitoral; devem, sim, nela prevalecer os princípios que regem o Direito Administrativo, sobretudo no que tange à proteção à moralidade e probidade dos candidatos, visto que estes, caso eleitos, serão os gestores da res publica.
É necessário adequar o dispositivo da Lei Complementar n. 64/1990 à diretriz constitucional, a fim de tornar desnecessária a exigência do trânsito em julgado, conferindo ao art. 14, § 9º, da Constituição Federal eficácia plena e auto-executoriedade.
Outro argumento utilizado nas decisões jurisprudenciais, de que o eleitorado deverá fazer no momento de sua escolha a exclusão daqueles candidatos que não possuem uma vida pregressa ilibada, não merece resguardo, seja porque o aplicador da Constituição, que lhe deve incondicional subordinação, não pode negar-lhe vigência ante a inércia do responsável pela produção das normas, seja porque o eleitorado, a despeito de deter o poder de escolha de seus representantes, ainda não dispõe, em sua maioria, de condições efetivas de análise da vida pregressa do candidato. No atual sistema eleitoral brasileiro, as campanhas políticas são predominantemente focadas na pessoa do candidato, que, na maioria dos casos, tem por trás de sua imagem todo um desenvolvimento de marketing pessoal, amplamente difundido pelos meios de comunicação, que alcançam grande parte do eleitorado.
A avaliação da vida pregressa pelo eleitor é uma utopia diante do perfil de nossa sociedade, em grande parte analfabeta e que dispõe como única fonte de informação, os chamados meios de comunicação de massa (rádio e televisão).
A análise da vida pregressa do candidato, prevista no art. 14, § 9º, da Constituição Federal deverá ser incluída entre as condições de elegibilidade. A interpretação do dispositivo da Lei Complementar n. 64/1990 que determina o trânsito em julgado de sentença penal condenatória nos crimes contra a administração pública ou de improbidade administrativa para que ocorra a inelegibilidade, deve ser interpretada de forma sistemática para permitir a autoaplicabilidade da Constituição, embora a decisão do Supremo Tribunal Federal não tenha adotado tal interpretação. Assim, urge que seja publicada lei complementar que regulamente o § 9º do art. 14 da Constituição para que não somente os delitos com trânsito em julgado sejam levados em consideração no momento da análise da vida pregressa, mas também a folha corrida do candidato, a quantidade de eventuais processos de improbidade administrativa e criminais contra a administração pública nos quais o candidato seja réu, além de outros fatos desabonadores públicos e notórios, que venham a revelar uma “vida pregressa” incompatível com a moralidade para o exercício da função e com a dignidade do cargo em disputa.
A ética e a moralidade são questões em evidência. Estamos vivendo numa nova era democrática e há uma consciência popular mais nítida de que aquele indivíduo que pretende se tornar um agente público, que deverá zelar pela res publica, deverá ter uma vida pautada pelos princípios básicos da honestidade, do bom caráter, da ética e da moralidade.
Em 1999 foi aprovada a Lei n. 9.840, que tornou possível a cassação de milhares de políticos por compra de votos e uso eleitoral da máquina administrativa. Foi a primeira vez que a sociedade brasileira apresentou e viu aprovado um projeto de lei de iniciativa popular em que se concedia à Justiça Eleitoral poderes mais amplos para aplicar punições aos que praticam atos de corrupção eleitoral. Essa conquista foi um grande passo, mas é preciso ir além. Muitos políticos respondem a um grande número de processos criminais, muitas vezes envolvendo casos gravíssimos de desvios de recursos públicos, entre outros. Isso não impede, pela legislação atual, que eles sejam candidatos. É preciso dar um basta nesse posicionamento adotado. É necessário que a população se mobilize novamente para aprovar um projeto de lei de iniciativa popular sobre a vida pregressa dos candidatos, para evitarmos os “oportunismos” daqueles que buscam em suas candidaturas nada mais do que a obtenção do foro privilegiado, que os coloca praticamente “a salvo” de qualquer condenação.
A análise da vida pregressa não é uma antecipação de culpa de quem ainda responde a processos criminais, é, sim, uma medida preventiva, para impedir a viabilidade da candidatura, até que esses pretensos candidatos se livrem das acusações. Os interesses públicos devem prevalecer sobre os interesses particulares de possíveis praticantes de graves atos contrários à lei. Se de um lado está o aspirante ao cargo público, de outro estão a coletividade, o Estado e os indivíduos componentes da coletividade. Analisemos Hugo Grócio, sob o enfoque de Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo (2008):
Segundo sua ótica [de Grócio], os direitos individuais só podem florescer numa sociedade bem ordenada; porém, uma sociedade só poderia florescer se os membros individuais se importassem não somente com seu próprio bem-estar, mas com os de seus companheiros e de toda a comunidade.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resolução TSE n. 22.842. Relator: Min. Ari Pargendler. Brasília, 10 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.tse.gov.br/sadJudSjur/>. Acesso em: 4 ago. 2008.
______. Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina. Acórdão TRESC n. 22.334. Rel. Juíza Eliana Paggiarin Marinho. Florianópolis, 4 de agosto de 2008. Disponível em: <http://www.tre-sc.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 6 ago. 2008.
CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua, et al. Tratado de Direito Eleitoral: processo civil eleitoral. São Paulo: Premier Máxima, 2008. Tomo IV.
MACEDO, Paulo Emílio Vauthier Borges de. Hugo Grócio e o Direito: o jurista da guerra e da paz. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Lex: Col. Primeiros Passos na Filosofia do Direito.
PINTO, Djalma. Elegibilidade no Direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2008.
1 Site do TSE, em pesquisa efetuada em 11.6.2008.
Especialista em Direito Eleitoral, Analista Judiciária do TRESC.
Publicado na RESENHA ELEITORAL - Nova Série, vol. 17, 2010.
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