A Constituição Federal de 1988, já no primeiro artigo, deixou claro que “todo poder emana do povo, que os exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Dessa forma temos, no primeiro caso, a chamada democracia representativa ou indireta, em que o povo se faz presente no poder por meio de representantes.
Ocorre que, para escolhermos aqueles que receberão o direito de nos representar, é necessário haver uma forma clara, igualitária e de fácil compreensão que dê igualdade de oportunidades aos que desejam concorrer aos cargos eletivos e possibilite a um número maior de pessoas opinar por meio de seus votos.
Nesse sentido, o sistema eleitoral brasileiro é formado por diversas normas que, em conjunto, regulamentam todo o procedimento democrático de escolha dos representantes do povo nas mais diversas esferas de poder.
Entre as normas que compõem o sistema eleitoral brasileiro podemos citar a Constituição da República de 1988, dos arts. 14-16; o Código Eleitoral – Lei n. 4.737/1965; a Lei dos Partidos Políticos – Lei n. 9.096/1995; a Lei das Inelegibilidades – LC n. 64/1990, resoluções do TSE e dos TREs e a Lei das Eleições – Lei n. 9.504/1997, alterada pela Lei n. 11.300/2006, as quais veremos a seguir.
A Constituição Federal de 1988 é a principal fonte normativa do sistema eleitoral brasileiro; dá as diretrizes básicas que devem ser seguidas por todas as outras normas que regem a matéria, garante que a soberania popular seja exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos. Trata do alistamento eleitoral, da elegibilidade, da reeleição e da cassação e suspensão de mandatos, entre outros assuntos.
Dessa forma, toda norma infraconstitucional que vise a regular de algum modo o sistema eleitoral terá que estar em conformidade com os preceitos constitucionais insculpidos nos arts. 14, 15 e 16 da Constituição Federal de 1988.
O Código Eleitoral Brasileiro, datado de 15 de julho de 1965, foi recepcionado em grande parte pela Constituição Federal de 1988, estando portanto em vigor, mesmo tendo sido editado em período anterior à Constituição atual.
A finalidade precípua do Código Eleitoral é assegurar a organização e o exercício de direitos políticos, em especial o direito de votar e ser votado. Possui uma parte introdutória, uma segunda parte que estabelece os órgãos da Justiça Eleitoral, uma terceira parte que trata do alistamento eleitoral, uma quarta parte especificamente sobre as eleições e uma quinta parte com várias disposições, incluindo os crimes eleitorais e as correspondentes penas.
É por certo a lei mais extensa de todo o sistema processual, contando com 383 artigos.
A Lei dos Partidos Políticos data de 19 de setembro de 1995, portanto editada já sobre a égide da Constituição Federal de 1988, e visa a regulamentar os seus arts. 17 e 14, § 3º.
Essa lei não trata diretamente de eleições, mas regulamenta o funcionamento dos partidos políticos, que são instituições indispensáveis para a realização do pleito, já que pelo nosso sistema todo e qualquer candidato deve estar filiado a partido político, sendo vedadas candidaturas avulsas.
Outra lei muito importante no sistema eleitoral brasileiro é a Lei Complementar n. 64/1990, de 18 de maio de 1990, que, em obediência ao art. 14, § 9º, da Constituição Federal de 1988, estabelece os casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, entre outras providências.
É por certo uma das leis mais confusas e de difícil interpretação de todo o sistema legislativo brasileiro, caracterizando-se, ainda, por prever a possibilidade, em seu art. 22, de investigação eleitoral.
A cada eleição são editadas diversas resoluções por parte do Tribunal Superior Eleitoral e dos tribunais regionais eleitorais, não se tratando de novas leis, mas sim de uma forma de orientação por meio de interpretação e compilação de todo o sistema eleitoral sobre assuntos específicos.
Para as eleições municipais de 2008 o TSE editou as Resoluções n. 22.579, 22.622, 22.661, 22.623, 22.624, 22.712, 22.713, 22.714, 22.715, 22.716, 22.717, 22.718 e 22.719, 22.770, 22.830, 22.867 e 22.868, tratando dos mais diversos temas relativos ao pleito, que vão da propaganda eleitoral, escolha e registro de candidatos, pesquisas eleitorais às vedações aos agentes públicos durante o período eleitoral, por meio da Resolução n. 22.718.
Durante muitos anos, a cada eleição era editada legislação específica para regulamentar o seu procedimento, fato que causava uma considerável insegurança jurídica, já que as regras eram alteradas constantemente.
A Lei n. 9.504/1997 caracteriza-se por ser uma norma permanente, com aplicabilidade a todas as eleições subseqüentes à sua edição. Embora tenha sofrido algumas alterações, a mais recente delas pela Lei n. 11.300/2006 conhecida como a Minirreforma Eleitoral, tem o mérito de conferir a estabilidade legal pela qual se vinha clamando.
É nessa lei que está inserido o objeto específico do presente estudo – condutas vedadas aos agentes públicos em período eleitoral.
A Lei n. 9.504/1997 reserva um capítulo específico, dos arts. 73 a 78, para tratar das condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais, visando a ressalvar a igualdade de condições entre os candidatos a cargos eletivos.
Também é importante definir que o período eleitoral se inicia com a abertura dos prazos para os partidos realizarem suas respectivas convenções, destacando-se que o título conferido ao capítulo em análise pode, de alguma forma, induzir os menos atentos a erro, já que se impõem vedações não apenas no período eleitoral, mas também fora dele, como é o caso do § 10 do art. 73, que já determina proibição desde o primeiro dia do ano da eleição.
Diz o caput do art. 73: “São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais” [grifo nosso].
Antes de analisarmos cada situação vedada, o que se fará em seguida, é necessário deixar claro que as condutas arroladas são aquelas praticadas por “agentes públicos, servidores ou não”, ou seja, qualquer pessoa que esteja no exercício de função pública, remunerada ou não, nomeada ou designada, que tenha qualquer vínculo com a administração direta, indireta ou fundacional, será punida independentemente de ter maculado a igualdade entre os candidatos, bastará a comprovação da prática vedada.
Ressalte-se ainda que as representações eleitorais relativas a práticas de atos vedados nesse artigo só podem ser propostas até a data da eleição, como se vê da decisão do TSE cuja ementa se transcreve abaixo em parte:
[...] 2. No tocante às representações baseadas no art. 73 da Lei das Eleições, o TSE, resolvendo questão de ordem no REspe n. 25.935/SC, fixou entendimento de que tal ação pode ser proposta até a data das eleições. Após esse dia, o representante carece de interesse processual. Conforme definido na questão de ordem, tal medida se justifica “para evitar o inconveniente grave de perpetuar a disputa política dos tribunais e, de certo modo, evitar comportamento que dificilmente se pode considerar inteiramente legítimo” (REspe n. 25.935/SC, desta relatoria, DJ de 25.8.2006) [REspe TSE n. 28.039].
Segundo o inciso I, a primeira conduta vedada é a de “ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária” [grifo nosso].
Esse dispositivo, como se pode perceber, apresenta uma exceção que é a realização de convenções partidárias, quando então poderá ser cedido às agremiações espaço público para que promovam aquele ato. Fora isso, é expressamente proibida a utilização de bens móveis ou imóveis da administração direta ou indireta em favor de candidato ou mesmo de partido político, ou seja, utilizar veículos, estádios, ginásios, maquinários e objetos, enfim, qualquer bem móvel ou imóvel público, salvo exceções legais conforme se verifica da lei em análise.
Sobre o tema vale transcrever o seguinte julgado:
[...] - RECURSO - REPRESENTAÇÃO - PRÁTICA DE CONDUTA VEDADA - ART. 73, I, DA LEI N. 9.504/1997 - CARACTERIZAÇÃO - MULTA - FIXAÇÃO EM 50.000 UFIR - CONDUTAS REITERADAS - REDUÇÃO - FIXAÇÃO DO VALOR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
É vedada a conduta de ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis, pertencentes à administração direta do município. [...] [AC. TRESC n. 17.073.]
Questão interessante é saber se as praças públicas podem ser utilizadas para a realização de comícios. A melhor resposta para essa questão parece ser positiva, já que se trata de bem de uso comum do povo, prevendo a legislação em análise, no seu art. 39, que “a realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia”. Sobre o tema, tem-se:
[...] A realização de comício de campanha em bem de uso comum não se amolda à vedação prescrita no art. 37 da Lei n. 9.504/1997, uma vez que constitui instrumento de propaganda eleitoral diverso daquele abrangido por referido dispositivo, sendo inadmissível elastecer conceitos nele inseridos, de modo a alcançar situações fáticas que não foram contempladas pelo legislador ordinário [Ac. TRESC n. 19.773.]
O agente público deve ficar atento, inclusive quanto à utilização de meio eletrônico pela rede mundial de computadores, que pode caracterizar a utilização indevida de bem pertencente à administração em favor de candidato ou coligação, como se vê:
Intranet de Prefeitura. Conduta vedada. Art. 73, I, da Lei n. 9.504/1997. Caracterização.
1. Hipótese em que a Corte Regional entendeu caracterizada a conduta vedada a que se refere o art. 73, I, da Lei das Eleições, por uso de bem público em benefício de candidato, imputando a responsabilidade ao recorrente. Reexame de matéria fática. Impossibilidade. [...] [Ac. TSE n. 21.151.]
Por fim, é bom repetir que as vedações contidas neste inciso configuram-se como regra que comporta algumas exceções, seja apresentada pelo próprio inciso em comento ou por outro dispositivo, como se verá no inciso seguinte.
A segunda conduta é “usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram” [grifo nosso].
No exercício de algumas funções, em especial a parlamentar, o detentor do cargo possui a prerrogativa de receber materiais e serviços custeados pelo poder público. Como exemplo se pode citar a utilização de telefones, gráficas e postais. A medida parece-nos uma exceção às vedações, porém é estipulado um teto, qual seja: o de não exceder os limites impostos pelos regimentos e normas internas. Sobre o assunto, vale citar decisão do TSE:
[...] – O asfaltamento de ruas e a realização de reunião com associação de bairro, promovidos pelo prefeito e vice-prefeito, às vésperas da eleição, não configuram as condutas vedadas descritas nos incisos I e II do art. 73 da Lei n. 9.504/97.
– Se a Corte regional, soberana na análise da prova, concluiu pela ausência de finalidade eleitoreira dos atos, pela fragilidade e inconsistência dos depoimentos, e pela não-comprovação do uso promocional das condutas praticadas pelo agente público, não há como modificar tal entendimento, sem a análise do conjunto probatório, o que é vedado em sede de recurso especial.
Agravo regimental a que se nega provimento. [AC. TSE n. 7.243.]
Neste caso, o que será considerado irregular não é a utilização pura e simples do bem público ou do serviço custeado pela administração, mas sim a utilização acima das cotas estabelecidas.
Como terceira conduta vedada, temos a de “ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado” [grifo nosso].
Em relação a essa vedação é interessante observar que se refere expressamente aos servidores do Poder Executivo, não fazendo referência aos servidores do Judiciário e do Legislativo.
Segundo a doutrina, embora não mencionado, os servidores do Legislativo também estão afetos ao dispositivo quando prestarem serviços à Casa Legislativa e não especificamente ao parlamentar. Já em relação aos servidores do Judiciário, não há dúvidas de que a proibição também os alcança.
A norma ainda estabelece, por questões lógicas e por respeito às garantias individuais insculpidas na norma constitucional, que as vedações dizem respeito ao horário de expediente normal, ou seja, o servidor é livre para desenvolver qualquer atividade lícita fora do horário de trabalho.
Por fim, também são excetuados os servidores em caso de licença, o que parece estar especificado de forma ampla, abrangendo também as férias.
No que se refere à participação de funcionário em horário de expediente, alguns acórdãos consideram que a regra contida neste inciso não atinge os comissionados, já que estes exercem função de confiança em tempo integral e não se submetem ao horário de expediente normal:
AGRAVO EM REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE CONDUTA VEDADA POR PARTE DO ATUAL GOVERNADOR E CANDIDATO À REELEIÇÃO, QUE TERIA UTILIZADO O SEU HORÁRIO DE EXPEDIENTE PARA FAZER CAMPANHA ELEITORAL. AFIRMAÇÃO COM BASE EM NOTÍCIA DE JORNAL. FATO, ADEMAIS, QUE NÃO SE AMOLDA À FIGURA CONSTANTE DO INCISO III DO ART. 73 DA LEI 9.504/1997. SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO [Ac. TRE-SP n. 143.744.]
Na linha dos acórdãos anteriores, podemos afirmar, inclusive, que não há que se alegar que candidato à reeleição não possa fazer campanha em horário de expediente, caso esteja no exercício do cargo, já que a vedação é aos funcionários, e o chefe do executivo é agente político, não havendo qualquer vedação legal a sua atuação em busca de votos mesmo que durante o horário de expediente normal.
A quarta vedação diz respeito a “fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público” [grifo nosso].
No inciso IV, o que se pretende coibir é a vinculação entre o candidato e a distribuição de bens ou serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo poder público no momento da sua efetivação, ou seja, na entrega do bem ou da prestação de serviço, não estando vedado, portanto, durante a campanha eleitoral, que se faça menção a programas dessa natureza por se tratar de realização de governo, como se vê:
[...] 6. Um candidato em campanha normalmente é instado a se manifestar sobre determinado programa que implementou ou pretende implementar, sendo assim permitido que se manifeste sobre ele, não podendo daí concluir-se o indevido uso promocional a que se refere o art. 73, IV, da Lei n. 9.504/1997.
[...]
8. Para a configuração da infração ao art. 73, IV, da Lei n. 9.504/1997 faz-se necessária a efetiva distribuição de bens e serviços de caráter social.
Agravo de instrumento provido.
Recurso especial conhecido e provido.
Liminar deferida na medida cautelar por ora mantida [Ac. TSE n. 5.817.]
Caso interessante sobre esse tema ocorreu na cidade catarinense de Taió, onde foi inserida propaganda eleitoral em documento público, sobre o que assim se manifestou o TRESC:
RECURSO - REPRESENTAÇÃO - PROPAGANDA ELEITORAL EM DOCUMENTO PÚBLICO - VIOLAÇÃO AO ART. 73, IV, DA LEI N. 9.504/1997 - PROVIMENTO PARCIAL.
A utilização do nome da Coligação, em documento público, caracteriza conduta vedada, incidindo tão-somente a penalidade de multa quando o candidato não foi eleito [Ac. TRESC n. 19.827.]
Outro fato interessante ocorreu no Distrito Federal, quando um candidato a deputado promoveu em seu comitê de campanha a distribuição de passes livres para deficientes físicos, como se vê:
ELEITORAL. DISTRIBUIÇÃO DE REQUERIMENTO DE PASSE LIVRE PARA DEFICIENTES FÍSICOS PARA O TRANSPORTE COLETIVO EM COMITÊ ELEITORAL. PARA BENEFICIAR A CANDIDATURA DE DEPUTADO DISTRITAL. SERVIÇO DE CARÁTER SOCIAL CUSTEADO PELO PODER PÚBLICO. CONDUTA VEDADA PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL. APLICAÇÃO DE MULTA AO BENEFICIÁRIO. PEDIDO DE CASSAÇÃO DO REGISTRO DA CANDIDATURA IMPROCEDENTE. PROPAGANDA ILEGAL SEM INFLUENCIAR SIGNIFICATIVAMENTE O DESEMPENHO ELEITORAL DO CANDIDATO. REPRESENTAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.[...] [Ac. TRE/DF n. 2.330.]
As vedações aqui contidas tratam de aproveitamento indevido de serviços ou programas públicos em favor de candidato, coligação ou partido político. No próximo inciso serão abordadas algumas vedações relacionadas com o funcionalismo público que, de uma forma ou de outra, podem ter relevância para o pleito.
Outra vedação, a quinta a ser analisada, é a de “nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito” [grifo nosso].
Percebe-se que o inciso V, ao contrário dos anteriores, possui um período de vedação diferenciado. Ao passo que aqueles se referem ao período eleitoral, este se refere a de 3 (três) meses antes do pleito até a posse dos eleitos, que ocorre no primeiro dia do ano subseqüente às eleições.
Além disso, diferentemente do previsto nos incisos anteriores, está tratando apenas dos servidores públicos, o que leva a crer que se refere àqueles da administração direta, excluindo os da administração indireta, deixando de fora, portanto, os servidores das empresas públicas e das empresas de economia mista.
Também chama a atenção a expressão “circunscrição do pleito”, ou seja, na área de abrangência da eleição que para Presidente da República é o País todo, para Governador o Estado e para Prefeito o Município.
Vale dizer ainda que, de acordo com o entendimento do Tribunal Eleitoral de Santa Catarina, a nomeação ou contratação é independente do vínculo ou forma pela qual se realiza, incluindo aí a contratação de estagiários, como se vê:
- CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS - ADMISSÃO DE ESTAGIÁRIOS EM PERÍODO PROIBIDO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL - POSSÍVEL INOBSERVÂNCIA DO ART. 73, V, DA LEI N. 9.504/1997 - DECISÃO LIMINAR SUSPENDENDO CONTRATOS DE ESTÁGIO - TÉRMINO DAS ELEIÇÕES - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA MANTER A SUSPENSÃO DA CONDUTA - PROVIMENTO. [Ac. TRESC n. 19.925.]
Quanto à segunda metade do inciso, ou seja, a que veda a remoção, transferência ou exoneração de servidor público, refere-se aos atos ex officio, ou seja, sem provocação, sem requerimento, concluindo-se que se houver a solicitação do servidor para tal ato, o agente público responsável poderá praticá-lo.
Já em relação à sanção, temos que a primeira e mais urgente aos olhos da lei é a anulação do ato irregular, ou seja, o seu desfazimento, a determinação para que o funcionário volte à situação anterior ao ato impugnado.
Ressalte-se que estão inseridas no próprio inciso V algumas exceções aos seus mandamentos, que são:
“a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança” [grifo nosso];
A letra “a” deve-se ao fato de que existem alguns cargos cujos preenchimento é de livre escolha do administrador público, podendo este exonerar ou nomear seus ocupantes no momento que entender mais conveniente. Trata-se de uma disposição constitucional que a lei eleitoral respeitou ao fazer a referência, como exceção, de que ela não se aplica aos cargos de livre exoneração e nomeação.
“b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República” [grifo nosso];
Quanto à letra “b”, é possível verificar que a maioria dos casos elencados não se submete à eletividade, como o Ministério Público, o Poder Judiciário e outros, com exceção dos órgãos da Presidência da República.
“c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo” [grifo nosso];
Já em relação a letra “c”, tem-se que é possível nomear funcionário público para os cargos em que tenha havido concurso público, desde que este seja homologado nos três meses que antecedem o pleito.
Em referência ao concurso público, tem-se que o procedimento pode ser realizado mesmo no período compreendido nos três meses que antecedem ao pleito; o que a legislação veda é a nomeação, como fica claro do acórdão a seguir transcrito:
[...] 1 – O que a lei eleitoral não permite é a contratação e nomeação de aprovados em concurso público cuja homologação tenha se dado nos 3 (três) meses que antecedem às eleições.
2 – O art.73, V, da Lei n. 9.504/97 não proíbe a realização de concurso público, mas, sim, a ocorrência de nomeações, contratações desde os 3 (três) meses anteriores ao pleito, até a posse dos eleitos. Precedentes do TSE. [...]
4 – Representação julgada improcedente. [Ac. TRE/CE n. 11.366.]
“d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo” [grifo nosso];
Como penúltima exceção, na letra “d” está autorizada a contração de pessoal para serviços públicos inadiáveis em respeito aos princípios da eficiência e da continuidade do serviço público insculpidos no art. 37 da Constituição Federal.
Como se vê pelo acórdão a seguir transcrito, o TSE tem dado interpretação rigorosa ao dispositivo em tela, considerando que é necessário que os serviços sejam essenciais e realmente inadiáveis:
CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO EM CAMPANHA ELEITORAL. ART. 73, INCISO V, ALÍNEA “D”, DA LEI N. 9.504/1997.
1. Contratação temporária, pela Administração Pública, de professores e demais profissionais da área da educação, motoristas, faxineiros e merendeiras, no período vedado pela lei eleitoral.
2. No caso da alínea “d” do inciso V da Lei n. 9.504/1997, só escapa da ilicitude a contratação de pessoal necessária ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais.
3. Em sentido amplo, todo serviço público é essencial ao interesse da coletividade. Já em sentido estrito, essencial é o serviço público emergencial, assim entendido aquele umbilicalmente vinculado à “sobrevivência, saúde ou segurança da população”.
4. A ressalva da alínea “d” do inciso V do art. 73 da Lei n. 9.504/97 só pode ser coerentemente entendida a partir de uma visão estrita da essencialidade do serviço público. Do contrário, restaria inócua a finalidade da lei eleitoral ao vedar certas condutas aos agentes públicos, tendentes a afetar a igualdade de competição no pleito. Daqui resulta não ser a educação um serviço público essencial. Sua eventual descontinuidade, em dado momento, embora acarrete evidentes prejuízos à sociedade, é de ser oportunamente recomposta. Isso por inexistência de dano irreparável à “sobrevivência, saúde ou segurança da população”.
5. Modo de ver as coisas que não faz tábula rasa dos deveres constitucionalmente impostos ao Estado quanto ao desempenho da atividade educacional como um direito de todos. Não cabe, a pretexto do cumprimento da obrigação constitucional de prestação “do serviço”, autorizar contratação exatamente no período crítico do processo eleitoral. A impossibilidade de efetuar contratação de pessoa em quadra eleitoral não obsta o poder público de ofertar, como constitucionalmente fixado, o serviço da educação.
“e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários” [grifo nosso].
A última exceção, prevista na letra “e”, trata de segurança pública, já que prevê a possibilidade de transferências, mesmo que ex officio, de militares, policiais civis e agentes penitenciários, levando em consideração a natureza das funções.
No inciso VI, ainda do art. 73, são arrolados mais alguns atos que ficam vedados nos três meses antecedentes ao pleito, o que, para o ano de 2008, é a partir de 5 de julho, destacando-se que passadas as eleições estarão liberados. São eles:
“a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública” [grifo nosso].
A letra “a” se refere à transferência voluntária de recursos, vedando somente aquela transferência graciosa, sem a característica da obrigatoriedade constitucional ou legal, excetuados os casos de transferências voluntárias destinadas a honrar obrigações preexistentes com o objeto já em execução e com cronograma prefixado, além, é claro, dos casos de atendimento a situações de emergência e de calamidade pública.
Fora os casos especificados nas exceções, fica vedada a transferência voluntária mesmo que tenha sido firmado convênio entre os entes públicos anteriormente ao prazo vedado, como se observa da resposta a consulta formulada ao TSE:
CONSULTA. ELEIÇÕES 2006. CONVÊNIO. VERBAS. REPASSE. PERÍODO VEDADO. IMPOSSIBILIDADE.
– É vedada à União e aos Estados, nos três meses que antecedem o pleito, a transferência voluntária de verbas, ainda que decorrentes de convênio ou outra obrigação preexistente, desde que não se destinem à execução de obras ou serviços já iniciados.
– Consulta respondida negativamente. [Ac. TSE n. 22.284.]
Sobre o tema, o Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina tem adotado posição curiosa, considerando vedada a transferência voluntária mesmo havendo convênio firmado anteriormente ao prazo limite, mas deixando de aplicar a penalidade prevista na lei. É que existe resposta a consulta formulada àquele Tribunal Regional Eleitoral que aponta no sentido da transferência voluntária se tornar obrigatória após a formalização do convênio.
Neste sentido:
CONSULTA1 - TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS DE RECURSOS (ART. 73, VI, “A”, DA LEI N. 9.504/97) - CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS ANTES DOS TRÊS MESES QUE ANTECEDEM O PLEITO - DESCARACTERIZAÇÃO DA VOLUNTARIEDADE - PERMISSÃO.
A TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS, QUANDO ADVINDOS DE CONVÊNIOS CELEBRADOS ANTES DOS TRÊS MESES QUE ANTECEDEM O PLEITO, TORNA-SE OBRIGATÓRIA, FICANDO FORA DA VEDAÇÃO PREVISTA NO ART. 73, INCISO VI, LETRA “A”, DA LEI N. 9.504, DE 1997. [Ac. TRESC n. 1.963.]
Diante disso, a Corte Eleitoral barriga verde considerou que o repasse pode ser caracterizado como verdadeiro erro de proibição:
- RECURSO - REPRESENTAÇÃO - INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - LEI COMPLEMENTAR N. 64/1990 - AGENTE PÚBLICO ESTADUAL - PREFEITO MUNICIPAL CANDIDATO À REELEIÇÃO - CONDUTAS VEDADAS - CONVÊNIO - REPASSE DE VERBAS - TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA - PERÍODO ELEITORAL - CARACTERIZAÇÃO .
[...]
A existência de orientação da Corte Julgadora de que as verbas repassadas em decorrência de convênio têm natureza de transferência obrigatória, materializada em consulta, exclui a culpabilidade da conduta ilícita dos recorrentes, aplicando-se, por analogia, a figura do erro de proibição prevista no art. 21 do Código Penal.
Questão de Ordem. Revogação da Resolução TRESC n. 7.076/1998. Acolhimento. [Ac. TRESC n. 17.392.]
A vedação, embora não mencionada expressamente, refere-se à transferência da administração direta e indireta, como se vê da resposta pelo TRESC à consulta formulada:
CONSULTA - TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS ENTRE ENTES PÚBLICOS DURANTE O PERÍODO DE CAMPANHA ELEITORAL - ALCANCE DO COMANDO PREVISTO NO ART. 73, VI, “A”, DA LEI N. 9.504/1997 - PRESENÇA DE PRETENSO CANDIDATO EM INAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA - POSSIBILIDADE - RESTRIÇÃO IMPOSTA AO CANDIDATO SOMENTE - CONHECIMENTO.
Extrai-se da leitura do art. 73, VI, “a”, da Lei n. 9.504/1997 que a restrição imposta à transferência voluntária de recursos da União ou dos Estados alcança tanto a Administração Pública municipal direta como a indireta, consistindo em limitação que se impõe aos órgãos e às pessoas jurídicas vinculadas ao poder público municipal. [Res. TRESC n. 7.480.]
Vale lembrar que o que é vedado é a transferência de um ente da Federação a outro. Caso haja a transferência à instituição que não aquelas, o ato será válido, como se vê:
[...]
1 – A transferência de recursos do governo estadual a comunidades carentes de diversos municípios não caracteriza violação ao art. 73, VI, “a”, da Lei n. 9.504/1997, porquanto os destinatários são associações, pessoas jurídicas de direito privado.
[...]
4 – Reclamação julgada improcedente. [Ac. TSE n. 266.]
Recentemente, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte considerou que os royalties pagos pela Petrobrás pela exploração de petróleo não se enquadram nas transferências voluntárias:
[...] A transferência obrigatória do excesso dos recursos provenientes dos royalties pagos pela Petrobrás não viola o disposto no art. 73, VI, alínea “a”, da Lei n. 9.504/97.
Recurso improvido. [Ac. n. 2.291.]
“b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;” [grifo nosso].
A segunda vedação apresentada na letra “b” do inciso sob comento procura coibir a propaganda institucional nos três meses que antecedem ao pleito por considerar que esse ato pode, de alguma forma, influenciar na vontade do eleitor.
De início, vale dizer que publicidade institucional é aquela oficial, paga com recursos públicos, que visem de alguma forma dar conhecimento dos atos, obras, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos.
Como se vê do julgado a seguir:
[...]. Não caracteriza publicidade institucional o panfleto que não foi produzido mediante autorização ou participação do poder público, nem por ele custeado, e que não contém brasão, símbolo ou slogan municipal ou da administração, ao contrário, possui cunho eminentemente eleitoral, pois relaciona as obras realizadas na gestão do subscritor divulgando mensagem de apoio a candidaturas. [Ac. TRESC n. 21.323.]
Embora possa parecer que a norma viole o princípio da publicidade, ao qual está afeta a administração pública, na verdade o que se pretende coibir é a propaganda “disfarçada”, “sublinear”, que pode representar este ato.
Vale lembrar que simples entrevista a meio de comunicação não caracteriza publicidade institucional, como se vê do seguinte acórdão:
RECURSO - REPRESENTAÇÃO - INVESTIGAÇÃO JUDICIAL - RÁDIO - ENTREVISTA CONCEDIDA PELO SECRETÁRIO MUNICIPAL DE OBRAS - INFORMAÇÕES SOBRE INTERRUPÇÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS PELA PREFEITURA - PUBLICIDADE INSTITUCIONAL - USO INDEVIDO DE VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO - NÃO-CONFIGURAÇÃO. [Ac. TRESC n. 19.795.]
Para que se autorize a publicidade institucional, deve ser demonstrada de forma clara a ocorrência de alguma das exceções e, sendo ela embasada na gravidade e urgência, esta deverá ser realmente importante e assim reconhecida pela Justiça Eleitoral. Neste sentido já se manifestou o TSE no Acórdão n. 22.293, relator o Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, de 30.6.2006.
Outra decisão que vale mencionar diz respeito à manutenção de página na internet por candidato a deputado, a qual não foi considerada propaganda institucional:
Agravo regimental. Recurso especial. Eleições 2006. Representação. Propaganda institucional. Parlamentar. Não-caracterização. Fundamentos não afastados.
1. A divulgação da atividade parlamentar em sítio da Internet, nos três meses anteriores ao pleito, não caracteriza, por si só, propaganda institucional.
2. O agravo regimental, para que obtenha êxito, deve afastar toda a fundamentação da decisão impugnada.
Agravo regimental a que se nega provimento.
Vale lembrar que a vedação também atinge as concessionárias de serviço público, como se vê:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONTRA ACÓRDÃO - SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA - CONCESSIONÁRIA - PUBLICIDADE INSTITUCIONAL - EQUIPARAÇÃO A AGENTE PÚBLICO - APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 73, §§ 4º E 8º, DA LEI DAS ELEIÇÕES - POSSIBILIDADE - APRECIAÇÃO EM SESSÃO - OMISSÃO SANADA - CONHECIMENTO E ACOLHIMENTO PARCIAL. [Ac. TRE-RN 2.180.]
A publicidade institucional está vedada, mesmo que contenha caráter educativo, informativo ou de orientação social, como se vê no acórdão abaixo:
Representação. Evento. Município. Convites. Menção. Apoio. Governo estadual. Contrapartida. Show artístico. Contratação. Publicidade institucional indireta. Conduta vedada. Art. 73, VI, “b”, da Lei n. 9.504/1997. Infringência. Multa. Dissenso jurisprudencial. Não-configuração. Reexame de matéria fática. Impossibilidade. Prequestionamento. Ausência. [...]
3. A mencionada regra proibitiva não admite publicidade institucional, ainda que realizada sem ofensa ao art. 37, § 1º, da Constituição Federal, ou seja, mesmo que tenha exclusivo caráter educativo, informativo ou de orientação social.
Recurso especial parcialmente conhecido, mas improvido. [Ac. TSE n. 21.171.]
Vale lembrar, ainda, que a publicidade institucional não se dá apenas por meio dos órgãos de imprensa, pode ocorrer de outras formas, como outdoors, folders, placas, etc. Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência:
PUBLICIDADE INSTITUCIONAL - PROGRAMAS - OBRAS - SERVIÇOS E CAMPANHAS - ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA - PRÊMIO INCENTIVO AO ENSINO FUNDAMENTAL - VALORIZAÇÃO DO PROFESSOR - VEICULAÇÃO DE CARTAZES E FOLDERS - PERÍODO CRÍTICO DE TRÊS MESES ANTES DAS ELEIÇÕES - GRAVE E URGENTE NECESSIDADE PÚBLICA - AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. [Ac. TSE n. 22.292.]
Ressalte-se que, mesmo no período em que é permitida a publicidade institucional, é necessário muito cuidado para que ela não se caracterize em verdadeira propaganda eleitoral, como se vê:
PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA E SUBLIMINAR EM JORNAL E OUTDOORS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 36, § 3º, DA LEI 9.504/97 E 333 DO CPC: IMPROCEDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
[...]
2. Considera-se propaganda eleitoral subliminar a publicidade que traça paralelo entre a administração atual e a anterior, despertando a lembrança dos eleitores para as qualidades do administrador candidato à reeleição. [...] 4. Recurso não conhecido. [Ac. TSE n. 19.331.]
Vale lembrar, ainda, que simples informativo dando conta da atuação da administração municipal é encarado pelo TSE como propaganda institucional, conforme se verifica do acórdão a seguir:
Propaganda eleitoral extemporânea em jornal (L. 9.504/97, art. 36, § 3º) - Distribuição de informativo acerca da atuação da Administração Municipal.
1. Hipótese de nítida propaganda institucional, veiculada antes do trimestre anterior à eleição (L. 9.504/97, art. 73, § 4º).
2. Recurso especial conhecido e provido para tornar insubsistente a multa aplicada. [Ac. TSE n. 2.421.]
Ademais, ressalvados os casos de propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e de grave e urgente necessidade pública devidamente reconhecida pela Justiça Eleitoral, o que leva ao entendimento de que antes da sua vinculação ela deve ser consultada, a publicidade institucional está veementemente vedada no período consignado.
“c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;” [grifo nosso].
A alínea “c” traz vedação ao pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito, excetuando-se os casos de matéria urgente, relevante e característica das funções públicas, desde que autorizado pela Justiça Eleitoral, que avaliará a sua necessidade.
Essa vedação busca evitar que detentor de cargo público utilize indevidamente os meios de comunicação para “aparecer”, ser visto justamente em período próximo ao pleito, situação que sem dúvida pode influenciar no ânimo do eleitor, causando desequilíbrio ao pleito.
É bom que fique claro que os agentes públicos não estão impedidos de conceder entrevistas durante o período eleitoral, situação que só ocorre com os candidatos, conforme já se pronunciou o TSE:
Representação. Propaganda eleitoral. Não se caracteriza como tal a entrevista de Ministro de Estado à imprensa, manifestando-se a respeito das repercussões de episódio eleitoral já ocorrido (1º turno da eleição presidencial). Representação improcedente. [Ac. TSE n. 1.238.]
O inciso VII do art. 73 vem em complementação à letra “b” do inciso VI, pois que veda – no ano da eleição, durante os meses anteriores ao pleito, em que a publicidade institucional está liberada – a realização de despesas com aqueles atos “que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição” [grifo nosso].
A medida busca evitar um aumento nas despesas e uma intensificação das publicidades com o fim de divulgar realizações de governo em benefício de candidatos ou coligações.
São verificadas duas médias: a dos gastos nos últimos três anos antes do pleito e a média do último ano imediatamente anterior à eleição. A conta é feita somando-se os gastos mensais e dividindo-se o total pelo número de meses.
Vale lembrar que o cálculo deve englobar todos os gastos com publicidade efetuados pelo ente, abrangendo a administração direta e indireta, bem como suas autarquias.
Sobre esse assunto já se pronunciou o TRESC, por meio do Acórdão n. 19.989, de 13.6.2005, relator Juiz Paulo Roberto Camargo Costa no sentido de que, se a média de gastos do primeiro semestre do ano eleitoral for superior à do ano imediatamente anterior, se impõe a aplicação da multa.
O último inciso do art. 73, veda ao administrador público “fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º da Lei 9.504/97, até a posse dos eleitos” [grifo nosso].
Este inciso tem recebido muitas críticas da doutrina por sua imperfeição, visto que possui uma redação complicada que deixa o exegeta em dúvida inclusive quanto à data de início da vedação.
Para Joel Cândido (2004, p. 532), o inciso em estudo tem “péssima redação” e o período de vedação vai de abril a outubro – 180 dias antes da eleição – até a posse dos eleitos, por ser o único prazo especificado no art. 7º da Lei n. 9.504/1997. Já para Decomain (2004, p. 358), o legislador teria se equivocado ao se referir ao prazo do art. 7º quando a intenção seria ao do art. 8º, sendo, portanto, a proibição para a data em que fosse aberto o prazo para as convenções partidárias, ou seja, 10 de julho do ano da eleição.
O Tribunal Superior Eleitoral, no entanto, em pronunciamento por meio de resoluções, e em especial pela Resolução n. 22.780 – que dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos nas Eleições 2008 –, definiu como sendo o prazo de 180 dias, estipulando a data de 8 de abril do corrente ano para início da vedação.
Mas as dúvidas em relação a este inciso não se resumem ao prazo de vigência da vedação. Também se discute o que seria a tal “revisão geral da remuneração”. Parece que se trata de alteração da remuneração de todo o funcionalismo, sendo possível, ao que se vê, aumentos setoriais de categorias específicas, pois do contrário seria supérflua a expressão “geral”.
Também se observa que não se pode proceder à revisão que exceda à recomposição da perda de poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, vedado, portanto, o aumento real, aquele que supera as perdas inflacionárias ao longo do ano da eleição. Mas é bom que se diga que é possível repor as perdas inclusive de anos anteriores ao da eleição.
Concluindo, vale lembrar que o inciso não aponta a forma ou o parâmetro a ser adotado para verificação da perda de poder aquisitivo, o que pode causar controvérsias, já que os números inflacionários, não raro, podem variar conforme o método de pesquisa, o instituto ou a região, situação que parece dificultar a aplicação do inciso VIII.
Sobre a revisão geral já se decidiu:
Revisão geral de remuneração de servidores públicos - Circunscrição do pleito - Art. 73, inciso VIII, da Lei n. 9.504/97 - Perda do poder aquisitivo - Recomposição - Projeto de lei - Encaminhamento - Aprovação.
[...]
4. A revisão geral de remuneração deve ser entendida como sendo o aumento concedido em razão do poder aquisitivo da moeda e que não tem por objetivo corrigir situações de injustiça ou de necessidade de revalorização profissional de carreiras específicas.
[Res. TRE/DF n. 21.296.]
Em conclusão, é bom alertar para que o agente público esteja atento ao fato de que a revisão da remuneração de categoria específica pode não infringir o inciso em análise, mas em sendo realizada nos três meses que antecede o pleito, pode caracterizar infração ao inciso V do art. 73, que veda a “readaptação de vantagens” aos servidores.
O parágrafo primeiro define expressamente o que é “agente público” para os efeitos do art. 73, conceituando-o como aquele que “exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional” [grifo nosso], apresentando uma definição ampla, nos moldes do que é previsto no art. 327 do Código Penal Brasileiro.
Como exemplo do alcance dessas disposições transcreve-se abaixo decisão do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo que considerou agente público, para efeito do art. 73 da Lei n. 9.504/1997, funcionário de hospital no exercício de função em execução de convênio com o SUS:
RECURSO INOMINADO, INFRAÇÃO AO ARTIGO 73 DA LEI 9.504/97, AGENTE PÚBLICO, FUNCIONÁRIO DE HOSPITAL NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO EM EXECUÇÃO DE CONVÊNIO COM O SUS, CARACTERIZAÇÃO, LEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA PARA RESPONDER À REPRESENTAÇÃO POR VIOLAÇÃO À LEI ELEITORAL, RECURSO IMPROVIDO. [Ac.139.720.]
As vedações alcançam, de regra, os servidores estaduais mesmo em se tratando de eleições municipais, a menos que elas estejam adstritas apenas à circunscrição do pleito, como se verifica do acórdão abaixo:
CONSULTA - ELEIÇÕES MUNICIPAIS - CONDUTAS VEDADAS (LEI N. 9.504/1997) - AGENTES PÚBLICOS VINCULADOS AO ESTADO.
As condutas vedadas aos agentes públicos, prescritas na Lei n. 9.504/1997, mesmo se tratando de eleições municipais, são aplicáveis aos agentes vinculados ao Estado, à exceção do art. 73, incisos V, VI alíneas “b” e “c”, e VIII, que se restringem à circunscrição ou à esfera administrativa do município. [Res. TRESC n. 7.369.]
Como se observa, a conceituação de “agente público”, para fins da Lei n. 9.504/1997, extrai-se do próprio texto legal, possibilitando, assim, a chamada interpretação contextual.
Este parágrafo traz uma exceção à vedação imposta no inciso I do caput do art. 73, que proíbe “ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária” [grifo nosso].
Referida exceção diz respeito ao transporte oficial do presidente da República, desde que reembolsado o erário nos moldes do art. 76 dessa lei, e ao uso – pelo presidente e vice-presidente da República, governador e vice-governador de Estado e do Distrito Federal, prefeito e vice-prefeito – das residências oficiais para encontros políticos, mesmo no período de eleição, desde que não tenham caráter de ato público, conforme já se decidiu:
[...] Mérito.
Uso da residência oficial para encontro político. Fato atípico. Art. 73, § 2º, da Lei 9.504/97. Simples presença da imprensa no local não transmuda o ato em público.
Uso promocional do candidato a Governador. A promessa de reajuste de vencimentos aos servidores públicos configura uma promessa eleitoreira e não promoção pessoal.
Publicidade institucional consistente em circulação de matéria vedada em portais de informação do Governo do Estado. Inexistência de prova contundente. Caráter meramente informativo das atividades desenvolvidas pela Administração. Improcedência da representação. [Ac. TRE/MG n. 4.577.]
Alerta-se que a autorização quanto ao uso de transporte oficial é apenas para o presidente da República e sua comitiva, não se permitindo o mesmo aos demais agentes, aos quais continua vedado o uso de veículos oficiais na campanha, mesmo que haja reembolso ao erário.
No § 3º está especificado que as vedações do inciso VI, alíneas “b” e “c”, que proíbem – nos três meses que antecedem ao pleito – a publicidade institucional e o pronunciamento em cadeia de rádio ou televisão, “aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição” (grifo nosso). Portanto, se a eleição for para prefeito, o presidente da República e seus ministros continuam tendo direito a fazer pronunciamentos em cadeia de rádio e televisão, bem como a ordenar publicidade institucional, já que os cargos em disputa não dizem respeito ao de presidente e vice-presidente da República. Sobre o assunto, já se decidiu:
Mandado de Segurança. Ato da MM. Juíza Eleitoral. Proibição de campanha publicitária noticiando inauguração de maternidade local e conclamando a população a doar sangue. Pedido de liminar. Deferimento pelo relator. Propaganda institucional municipal em ano de eleições presidenciais, federais e estaduais. Possibilidade. Inteligência do art. 73, § 3º, da Lei n. 9.504/97. Observância do disposto no art. 37, § 1º, da Constituição da República. Publicidade de caráter meramente informativo e de orientação social. Concessão da ordem. [Ac. TRE-MG n. 2.143.]
O parágrafo quarto apresenta a punição ao infrator das disposições do art. 73, impondo “a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso” [grifo nosso] e “multa no valor de cinco a cem mil UFIR” [grifo nosso], correspondentes a R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinqüenta centavos) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais), conforme se pode verificar da Resolução n. 22.718/2008 do TSE.
Vale lembrar que, além dessas penalidades, outras ainda podem ser aplicadas, sejam de caráter constitucional, administrativo ou disciplinar, fixadas pelas demais leis vigentes.
De acordo com o § 5º do art. 73, “Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma” [grifo nosso].
A redação, da forma em que se encontra, foi dada pela Lei n. 9.840, de 28 de setembro de 1999, impondo a cassação do registro ou do diploma do candidato beneficiado, seja ele agente público ou não, pouco importando ter participado dos atos ou não, basta que tenha sido o beneficiário das seguintes ilegalidades:
I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;
II – usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;
III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;
IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;
[...]
VI – nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo. [grifo nosso.]
A cassação do registro ou diploma é uma possibilidade e não uma obrigação, cabendo aos julgadores servirem-se do princípio da proporcionalidade para verificar se a medida é conveniente ou se a aplicação de multa e a cessação do ato ilegal pura e simples é suficiente, como, aliás, já decidiu o TSE:
[...] – A prática de conduta vedada do art. 73 da Lei das Eleições não conduz, necessariamente, à cassação do registro ou do diploma. Precedentes.
– “O dispositivo do art. 73, § 5º, da Lei n. 9.504/97, não determina que o infrator perca, automaticamente, o registro ou o diploma. Na aplicação desse dispositivo reserva-se ao magistrado o juízo de proporcionalidade. Vale dizer: se a multa cominada no § 4º é proporcional à gravidade do ilícito eleitoral, não se aplica a pena de cassação” (Ac. n. 5.343/RJ, rel. Min. Gomes de Barros). [...] [REspe n. 25.994.]
Registre-se, também, que para a aplicação da punição aqui analisada é necessária a demonstração de que o ato influenciou no resultado da eleição ou teve potencialidade para tal.
Quanto aos atos vedados nos incisos V, VII e VIII, conclui-se que estes não sujeitam o infrator ou beneficiário à cassação de registro ou diploma.
O parágrafo sexto se limita a indicar que as “multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência”, disposição desnecessária, já que poderia ter vindo especificada no próprio parágrafo quarto, uma vez que é ali que a multa é tratada.
O que não ficou bem claro foi o que seria a tal “reincidência” – se é relativa à decisão transitada em julgado ou referente à repetição de ato idêntico sem necessidade de condenação. Neste caso, o mais indicado é que se faça um parâmetro com o Direito Penal, considerando reincidência somente o ato praticado após o trânsito em julgado de outro processo pelo mesmo tipo de fato.
Este posicionamento é o adotado pelos Tribunais Pátrios, como se vê:
[...] - PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR - MULTA POR REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO - REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA - RECURSO PROVIDO - MULTA AFASTADA.
Não há reincidência por divulgação de propaganda irregular divulgada após condenação a respeito, caso a condenação anterior não tenha transitado em julgado. [Ac. TRESC n. 16.816.]
Dessa forma, é evidente que a aplicação do preceito em estudo fica muito prejudicada uma vez que dificilmente haverá decisão transitada em julgado durante um mesmo período eleitoral.
Além de todas as implicações apresentadas ao longo dos incisos e parágrafos do art. 73, o § 7º ainda deixa claro que a prática das “condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III” [grifo nosso].
A esse respeito vale dizer que a punição só pode ser imposta aos autores dos atos impugnados, não podendo se estender aos candidatos se estes não participaram da prática vedada, já que a Constituição define que a pena não pode passar da pessoa do delinqüente.
É bom lembrar que as punições impostas pela lei de improbidade administrativa serão efetivadas por meio de ação na Justiça Comum, o que pode vir a acarretar a suspensão dos direitos políticos do infrator.
O parágrafo oitavo estende as sanções de multa impostas no parágrafo quarto aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.
Nesse caso, embora a redação, num primeiro momento, dê a entender que basta o benefício, na verdade se faz necessário um mínimo de participação, já que não é possível punição sem conduta comissiva ou omissiva.
Neste parágrafo o legislador, por meio da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995, definiu a exclusão dos partidos beneficiados pelos atos que originaram as multas da distribuição dos recursos do Fundo Partidário oriundo da aplicação do disposto no § 4º.
O parágrafo décimo do artigo 73 foi incluído pela Lei n. 11.300/2006 (intitulada de Minirreforma Eleitoral) e impôs que “No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa” [grifo nosso].
A primeira característica do novo comando legal é de ter imposto vedações a período não eleitoral, ou seja, já no primeiro dia do ano em que ocorrer a eleição aquelas condutas estão vedadas.
Outra situação que merece atenção é a de que a distribuição de bens, valores ou benefício por parte da administração pública precisa ser gratuita, sem qualquer tipo de contrapartida. Além disso, não se pode esquecer que existem exceções apresentadas pelo próprio texto legal para os “casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior”.
O legislador quis impedir o uso casuístico da máquina pública justamente em ano de eleição, pela concessão de benefícios que possam influir na vontade do eleitor.
A vedação diz respeito a ações que não são típicas da administração e que venham a ser instituídas justamente no ano em que ocorrer o pleito.
A aplicabilidade deste parágrafo foi relativizada pelo Tribunal Superior Eleitoral quando emitiu a Resolução n. 22.323 em resposta à Consulta n. 1.357 – Classe 5a, que teve como relator o Ministro Carlos Ayres Brito, em que se autorizou o Banco do Brasil a fazer doação ao programa Criança Esperança, considerando a importância social do projeto e a inexistência de qualquer viés eleitoral, como se vê:
CONSULTA. BANCO DO BRASIL. PROJETO CRIANÇA ESPERANÇA. APOIO E DOAÇÃO. NATUREZA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRIORIDADE CONSTITUCIONAL ABSOLUTA À CRIANÇA. DEVER DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE OBJETIVO ELEITORAL. POSSIBILIDADE.
Nesse mesmo sentido o TRESC (no Processo n. 2.384 – Classe XI – Representação Eleitoral), pronunciou-se pela possibilidade de doação com caráter claramente assistencial e sem conotação eleitoral:
[...]
A legislação eleitoral há de ser interpretada sob o influxo axiológico do zelo pelo equilíbrio no pleito. O administrador público não pode ser apenado por doação autorizada por ato do parlamento, durante o período eleitoral.
Embora a Lei Eleitoral vede, desde a Lei n. 11.300, a distribuição de bens, valores ou benefícios, no ano eleitoral, deve ser decotadas da proibição legal aquelas feitas com nítido propósito assistencial e sem conotação eleitoral. As doações que não contenham essa característica e nem base em outra exceção legal, atraem a incidência da sanção pecuniária que recomenda fixação, à mingua de motivo em sentido contrário, do mínimo legal. [Ac. n. 21.707.]
Questão relevante é saber se os convênios se enquadram nas vedações do parágrafo em análise, situação que tem gerado muita polêmica e certa apreensão aos administradores no ano da eleição.
Sobre o tema foi formulada consulta ao Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina que, pela Resolução n. 7.560, respondeu que convênio não se enquadra na vedação do § 10, já que pressupõe contraprestação, mas faz um alerta em relação à doação dissimulada por meio desse instrumento.
Como se vê:
- CONSULTA - CONVÊNIO - ART. 73, § 10, DA LEI N. 9.504/1997 - CONHECIMENTO.
Tomando por base os conceitos doutrinários acerca de convênio administrativo – o qual decorre de um ajuste em que há mútua colaboração entre seus participantes para atingir objetivo comum –, bem como as regras prescritas na Lei n. 8.666/1993 para sua formalização, tem-se que não se enquadra no disposto no § 10 do art. 73, que pressupõe distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, ou seja, repasse sem qualquer contraprestação ou atuação conjunta.
Não obstante, a ocorrência de doação dissimulada sob a forma jurídica de convênio poderá configurar infringência ao supracitado dispositivo da Lei das Eleições.
- CONSULTA - INCENTIVOS À IMPLANTAÇÃO DE INDÚSTRIA - FORMULAÇÃO EM TERMOS AMPLOS - NÃO-CONHECIMENTO.
Não se conhece de consulta formulada em termos amplos, passível de diversas interpretações.
O mesmo Tribunal manifestou-se contrário à realização de sorteio entre contribuintes como incentivo ao pagamento de tributos, por não configurar nenhuma das exceções legais:
CONSULTA - SORTEIO ENTRE CONTRIBUINTES - INCENTIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS - § 10 DO ART. 73 DA LEI N. 9.504/1997 - CONDUTA VEDADA - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS - NÃO-CONFIGURAÇÃO - RESPOSTA NEGATIVA.
A teor do disposto no § 10 do art. 73 da Lei n. 9.504/1997, à Administração Pública é vedada a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. [Res. n. 7.665.]
Por fim, destaca-se que para caracterização da conduta vedada neste parágrafo é necessária a efetiva distribuição, sendo que a simples edição de lei não acarreta infração, como se pode ver:
CONDUTA VEDADA. EDIÇÃO DE LEI. PRÁTICA QUE NÃO SE SUBSUME À DESCRIÇÃO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. [Ac. TRE/SP n. 15.872.]
Em conclusão, temos que as medidas apresentadas pela Lei n. 9.504/1997, nos seus art. 73, 74, 75, 76, 77 e 78, visam dar um maior equilíbrio ao pleito eleitoral, situação que se demonstra necessária, notadamente após o advento da reeleição em nosso ordenamento jurídico eleitoral.
Essas medidas não são garantias de que a máquina administrativa deixará de ser utilizada como forma de eleger candidatos do agrado daqueles que estejam no poder, mas é certo que, por sua rigorosidade, às vezes até excessiva, impõem aos infratores conseqüências sérias, que podem ir de simples suspensão dos atos ilegais, passando pela multa, chegando até na cassação do registro de candidatura e do diploma de eleito.
Por derradeiro, entre acertos e desacertos, crê-se que as medidas são válidas e põem a salvo o princípio constitucional da igualdade.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/1992 a 52/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão n. 1 a 6/1994. Brasília: Senado Federal, 2006.
BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais. Acórdão n. 1.490, de 10 de agosto de 2006, rel. Juiz Joaquim Herculano Rodrigues. Disponível em: <http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm>.
______. Acórdão n. 245, de 29 de março de 2007, rel. Juiz Carlos Augusto de Barros Levenhagen. Disponível em: <http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm>.
BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina. Acórdão n. 16.816, de 13 de novembro de 2000, rel. Juiz Antonio Rego Monteiro Rocha. Disponível em: <http://www.tre-sc.gov.br/sj/acordaos/pdfs/2000/16816_.pdf>.
______. Acórdão n. 16.823, de 16 de novembro de 2000, rel. Juiz Antonio do Rego Monteiro Rocha. Disponível em: <http://www.tre-sc.gov.br/sj/acordaos/pdfs/2000/16823_.pdf>.
______. Acórdão n. 17.073, de 25 de setembro de 2001, rel. Juiz Rui Francisco Barreiros Fortes. Disponível em: <http://www.tre-sc.gov.br/sj/acordaos/pdfs/2001/17073_.pdf>.
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Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali), Professor do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí (Univali) e Procurador-Geral do Município de Balneário Camboriú/SC.
Publicado na RESENHA ELEITORAL - Nova Série, v. 15, 2008.
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