Visando a eliminar o traço clientelista da cultura político-administrativa do Brasil, a Constituição Federal de 1988 sujeita à Administração Pública, de maneira expressa, aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade. Não obstante tudo isso, persiste ainda entre os "administradores públicos" a prática de preencher os postos no serviço público sem a realização do concurso, também público, de ampliar os regimes jurídicos de pessoal sem amparo de validade, notadamente através do desvio do "trabalho temporário"; e de reconhecer na estabilidade um entrave à "dinâmica administrativa".
Em resposta a esse descompasso entre o mundo do ser e o mundo do dever ser, o governo FHC apresenta a proposta de emenda relativa à Administração Pública, ao argumento de que "a concepção vertical. hierárquica e rígida, constante da Constituição Federal de 1988, não proporciona ao Estado a possibilidade de implantação de novos formatos organizacionais e institucionais, nem a revisão de rotinas e procedimentos e, menos ainda, a substituição de controles formais pela avaliação permanente de resultados"1. Dentre as suas sugestões, há a criação do "processo seletivo público", a par do concurso público, a eliminação do Regime Jurídico Único e a "flexibilidade" da estabilidade do servidor público.
Este artigo, no qual analiso criticamente o conjunto dos projetos concernentes à Administração Pública, pretende demonstrar a fragilização, com exceção ao princípio da publicidade, dos demais princípios que balizam a ação administrativa do Estado, bem como a ótica privada que perpassa o discurso do governo FHC. Em que pese o retrocesso que representa em face da Constituição Federal de 1988, a opinião pública ainda não se deu conta da gravidade do problema. Assim, pretendo com este artigo denunciar o descaramento da justificativa oficial, apontando os possíveis propósitos a que se lançam os governadores e os prefeitos2 ao apoiar a proposta de emenda constitucional.
Dos artigos da Constituição Federal de 1988 abrangidos pela proposta de emenda do governo FHC, há cinco deles que sofrem modificações menos polêmicas, como é o caso da mudança do artigo 37,I, que passa a admitir que os cargos, empregos e funções públicas possam ser preenchidos também por estrangeiros, e não só por brasileiros (artigo 9º). Tal proposta se coaduna com as emendas já promulgadas em data de 15.8.95, relativas à ordem econômica (eliminação do artigo 171 e modificação do artigo 178, por exemplo), e sinaliza para a efetiva abertura do Brasil não só ao capital externo, mas igualmente à força de trabalho alienígena.
Defende o governo que a supressão da exigência da nacionalidade brasileira visa a beneficiar, em particular, "as instituições públicas de ensino e pesquisa, que se ressentem da impossibilidade da atração de profissionais estrangeiros em caráter permanente"3. A mim parece pouco consistente a justificativa, ainda mais sabendo-se que as instituições públicas de ensino e pesquisa, inclusive em razão da política de remuneração hoje em vigor, estão afastando os próprios profissionais brasileiros. A não ser que a sugestão do governo venha acompanhada de um plano de estímulo e valorização profissional da carreira universitária, a justificativa aludida efetivamente se encontra posta "para inglês ver".
A proposta de supressão da referência ao artigo 7º, VI, constante do artigo 39, nenhum tipo de repercussão causa (artigo 6º). Em verdade, além de o princípio concernente à irredutibilidade remuneratória e à negociação coletiva somente aplicar-se parcialmente ao servidor público, por força do principio da legalidade, a mesma previsão de irredutibilidade remuneratória está assentada no artigo 37, XV, sendo a dupla previsão mera redundância sem qualquer necessidade.
Outra modificação apresentada pelo mesmo artigo 6º diz respeito à possibilidade de adoção do requisito idade, como forma de restrição ao acesso a cargos, empregos ou funções públicas. O governo assevera que o propósito da medida é a "racionalização dos custos, de maneira a inibir o ingresso de quadros envelhecidos, que permanecerão pouco tempo a serviço do Estado e farão jus a todos os direitos inerentes à aposentadoria do servidor público"4. A impressão que me passa, colocando de lado o choque da proposta com o princípio da igualdade5, é que a justificativa da modificação em apreço parece não se situar dentro do contexto da reforma constitucional do governo, uma vez que o mesmo hoje enfrenta a questão relativa aos direitos inerentes à aposentadoria do servidor público no bojo das emendas à Constituição relativas à previdência social.
Além disso, há duas outras reformulações apresentadas pelo projeto do governo: a primeira, modificando o instituto da disponibilidade remunerada, que passa a se vincular ao tempo de serviço de modo proporcional (artigo 8º), a segunda, criando a impossibilidade de os proventos da inatividade superarem a remuneração da atividade (artigo 10). Acerca desta última, nada há a considerar. Quanto à disponibilidade remunerada, permito-me dizer que a inserção da regra da proporcionalidade em substituição à regra da integralidade só convenceria na medida em que se adotassem critérios objetivos para a aplicação do instituto em questão, pois poder-se-ia, caso contrário, utilizar dele para prejudicar o servidor público "inoportuno"; ainda mais diante da relativa facilidade posta à disposição do "administrador público" de extinguir cargos ou de lhes declarar a desnecessidade (art. 62/CF).
Modificação bastante polêmica, inclusive por enfraquecer o princípio da moralidade administrativas6 diz respeito ao pressuposto para o acesso a cargos, empregos ou funções públicas, que permanece sendo concurso público de provas, ou de provas e títulos, para os cargos públicos, passando a ser "processo seletivo público", dependendo de disciplinamento em lei, para os empregos públicos. Para essa última modalidade, dispõe o projeto que, enquanto não for promulgada a lei correspondente, o "processo seletivo público" poderá ser de provas, de títulos ou de provas e titulos. Em outras palavras, o pressuposto para o acesso a empregos públicos passa a ser a possibilidade da mera análise de títulos de que seja portador o candidato, conhecida essa análise de títulos na cultura político-administrativa brasileira por "entrevista pessoal".
Em verdade, o projeto do governo lança por terra grande conquista da cidadania, eis que antes da Constituição Federal de 1988 os empregos públicos nas sociedades de economia mista e nas empresas públicas serviam para agraciar os apaniguados do detentor ocasional do poder, e após 05.10.88 os mesmos postos passaram a ser preenchidos por mérito, objetivamente apurado em concurso público de provas, ou de provas e títulos. E nem se justifique propositura em contrário com a assertiva de que "o concurso público é demasiadamente lento e rígido para a contratação de pessoal a ser regido pela Consolidação das Leis do Trabalho"7. Não obstante sujeitas em parte à legislação de direito privado, as sociedades de economia mista e empresas públicas são entes descentralizados do Poder Público, cumprindo-lhes submissão, por primeiro, aos rigores peculiares à gestão da coisa pública e, só complementarmente, ao informalismo da iniciativa privada.
Outra modificação proposta se volta à reserva de até 20% das vagas, nos concursos e processos seletivos públicos, para o preenchimento por ocupantes de cargos ou empregos no serviço público (artigo 1º). O governo diz que a reserva de vagas tem por propósito "oferecer motivação ao aperfeiçoamento dos servidores públicos"8. Colocando de lado o problema do princípio da impessoalidade, que não admite sejam criadas diferenciações sem motivo entre os candidatos de um mesmo concurso público, não posso deixar de reconhecer na hipótese a intenção clara de se retornar à prática do "concurso interno"9. Prática essa que muito pouco contribui para o aperfeiçoamento do servidor público, ao invés, incentiva-lhe o espírito de comodidade, em vista também do menor índice candidato/vaga.
Ademais disso, conjugando esta última proposta com a proposta relativa à mudança do pressuposto de acesso aos cargos, funções e empregos públicos, pode-se antever o absurdo da seguinte situação: um dado cidadão ingressa no serviço público, mediante simples "entrevista pessoal", para exercer um emprego público, em sendo publicado o edital de concurso público para o preenchimento de cargos públicos, terá ele resguardado a seu favor até 20% do total das vagas, destinadas como estão ao "concurso interno". O que demonstra que o processo seletivo público pode se prestar a facilitar o acesso a cargos públicos, em típico procedimento de administração paralela10.
Modificação igualmente polêmica é a constante do artigo 4º, do projeto do governo, que possibilita a adoção pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios de regimes jurídicos diferenciados para os seus servidores públicos. A justificativa para tanto se assenta na tese de que o Regime jurídico único representa "pesada restrição à autonomia e flexibilidade da gestão pública, em desacordo com as modernas técnicas e conceitos no campo adminístrativo"11.
Além de não considerar a importância histórica da adoção do Regime jurídico único pela Constituição Federal de 198812, a proposta de emenda se pauta pela confusão teórica entre administração privada e administração pública, utilizando-se de argumentos próprios daquela para enfrentar os problemas próprios desta. Com isso, formula o governo a crítica da Administração Pública a partir da ótica do empresário privado, que efetivamente demanda maior liberdade para agir com vistas ao lucro, ainda mais que o interesse por ele promovido é um interesse privado. Já o administrador da coisa pública não pode e não deve se sujeitar ao mesmo tratamento, não só porque o seu mister é algo de distinto da busca do lucro, mas também porque o interesse por ele promovido à toda sociedade diz respeito; e, por essa razão, exige que se lhe submeta a maiores controles e que se lhe institua maiores rigores.
O projeto de emenda à Constituição, na matéria relativa à isonomia entre os servidores públicos, simplesmente suprime-lhe o artigo 39, § 1º (artigo 5º). Pretende-se que a matéria venha a merecer "adequado e oportuno equacionamento como componente inerente a uma consistente política de recursos humanos e não como direito subjetivo do servidor, que sujeita a administração a todo tipo de demanda remuneratória"13. Com efeito, a previsão na Constituição Federal de 1988 da isonomia entre os servidores públicos, visando à eliminação das disparidades existentes, constitui-se em motivo de demanda, e de justa demanda, contra a Administração Pública; mas dai a acreditar que a eliminação nominal da isonomia irá esvaziar-Ihe o caráter reivindicatário.
A proposta de emenda constitucional, em seu artigo 8º, amplia o prazo para a aquisição da estabilidade no serviço público de dois para cinco anos, a contar do início do exercício de cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, determinando que, antes de se completar o estágio probatório, o servidor público se sujeitará "a avaliação periódica e específica de desempenho". Quanto ao primeiro aspecto da proposta, ou seja, à ampliação do prazo para a aquisição da estabilidade, isoladamente analisado, nenhuma grande questão suscita. Entretanto, conjugando-o com o segundo aspecto da proposta, ou seja, a avaliação de desempenho, como prévia etapa à aquisição da estabilidade, avulta a concepção confusa do governo, que me parece não entender que o dever do administrador público de zelar pelo bom êxito do serviço prestado não se cinge ao período do estágio probatório.
Ao lado das hipóteses de perda da estabilidade por sentença judicial com trânsito em julgado e por processo administrativo em que se assegure a ampla defesa e o contraditório, cria o projeto do governo mais duas hipóteses: uma rígida, por falta grave ou por insuficiência de desempenho do servidor público, a ser apurada mediante processo administrativo ou judicial; e outra flexível, decorrente de excesso de quadros ou de reestruturação organizacional. Com relação à primeira das novas modalidades, visa-se com ela à "generalização da implantação de mecanismos de avaliação de desempenho no serviço público"14 ; e no que tange à segunda, busca-se através dela "atender aos limites de despesa com pessoal determinados pelo artigo 169 e pela Lei Complementar n. 82/95"15.
Transparece com a proposta de perda da estabilidade por falta grave ou por insuficiência de desempenho, mais uma vez, a concepção confusa do governo com relação à estabilidade. Em verdade, tal possibilidade já existe expressamente prevista na Constituição Federal de 1988, senão qual seria a razão de ser da hipótese de perda mediante processo administrativo em que se assegure o contraditório e a ampla defesa. O fato de o "administrador público" não aplicá-la é um outro problema, que não demanda reforma constitucional. A diferença apresentada é que, com a proposta do governo, onera-se mais a Administração Pública, pois esta, diferentemente do que hoje se dá, passará a dever ao servidor público indenização pecuniária, cujos limites serão definidos em lei.
Da proposta de perda da estabilidade decorrente da redução de quadros e da reestruturação organizacional, em que pese criar a proposta alguns mecanismos visando a coibir o seu uso como instrumento de perseguição política16, não me convence o discurso do governo. A estabilidade não se constitui em privilégio do servidor público, mas sim em prerrogativa do serviço público. Enquanto não for entendida nessa dimensão, continuar-se-á confundindo o público e o privado17.
Afastando-se das propostas mais próximas dos interesses relativos aos servidores públicos, há uma específica proposta do projeto do governo que merece a atenção de todos, e que quase passa despercebida, determinando que "as exigências dos incisos XIX e XX do artigo 37 não se aplicam à criação de empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias, quando decorrentes de processo de cisão, fusão ou incorporação realizada no âmbito do Programa Nacional de Desestatização". O que significa dizer que nesses casos não haverá necessidade nem de lei específica, nem de autorização legislativa, agindo o Poder Executivo sponte sua. É uma hipótese clara de enfraquecimento do princípio da legalidade.
Em momento algum, o projeto de emenda constitucional enfrenta o problema do preenchimento dos cargos comissionados por pessoas egressas da iniciativa privada, não obstante a atualidade do assunto em face do caso Dallari18. Se é certo que à Administração Pública interessa a experiência adquirida pelos profissionais da iniciativa privada, não é menos certo que à iniciativa privada interessa a experiência daqueles que conhecem a Administração Pública a fundo. A diferença, entretanto, é que a correspondência entre ambos os interesses é sobremaneira desigual, cumprindo à Constituição Federal disciplinar-lhes a proporção, não só para preservar a coisa pública, mas igualmente para resguardar o profissional e embaraços funcionais.
Por outro lado, não se deve olvidar que o excesso de comissionados na Administração Pública é um dos mais importantes fatores de desestímulo aos servidores públicos, não poucas vezes preteridos por apaniguados incompetentes ou pela prática do nepotismo. Assim, se visa à "recuperação do respeito e da imagem do servidor público perante a sociedade" e ao "estímulo do desenvolvimento profissional do servidor público"19, uma proposta de reforma administrativa séria não poderia deixar de enfrentar também essa questão, quer para limitar-lhes o número em proporção aos cargos de provimento efetivo, quer para impor-lhes mais regras de preenchimento, além do frágil "critério da confiança".
Ao longo da exposição dos projetos de emenda à Constituição Federal de 1988 concernentes à Administração Pública, assumi postura não conforme ao discurso do governo, sentindo-me autorizado a fazê-lo tendo por parâmetro a minha experiência como Procurador do Estado. Tenho a convicção de que os problemas da Administração Pública podem ser resumidos hoje a um grande problema: "o administrador público". Se houvesse verdadeiramente um administrador público no Brasil, outra seria a configuração da Administração Pública; e, para tanto, o problema do preenchimento dos cargos comissionados não pode ser desconsiderado.
Ao invés, o que propõe o governo FHC é um desvirtuamento ainda maior da gestão da coisa pública, incluindo inovações20 que a possibilitam tratar quase como coisa privada; tudo isso em desprestígio aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade. Assim, no meu modo de entender, a proposta de emenda relativa à Administração Pública representa o que de pior apresenta o governo FHC em matéria de reforma constitucional. E talvez assim o seja por se primar muito pouco pelos argumentos da Ciência do Direito, apegando-se quase com exclusividade a argumentos da Ciência Econômica e da Ciência Administrativa.
1 Exposição de Motivos da Emenda Interministerial. P.2
2 TAHAN, Ana Maria. Bresser enxuga reforma administrativa. O Estado de São Paulo São Paulo, 16 ago. 1995 ;
3 Exposição de Motivos da Emenda Interministerial. p 4
4 Exposição de Motivos da Emenda Interministerial p 6
5 As discriminações são recebidas como compatíveis com o principio da igualdade apenas e tão-somente quando existe um vinculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida (na hipótese, o critério etário) e a desigualdade de tratamento em função de/a conferida (MELLO, Celso Antônio Bandeira de O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. p. 24)
6 Enfraquece O princípio da moralidade administrativa porque enseja a existência chamada administração paralela, ou seja, de um para-sistema jurídico-administrativo, que assegura, concomitantemente, procedimentos formais e procedimentos aparentemente formais (GORDILLO, Agustin La Administración paralela. Madrid: Civitas, 1982. p.74)
7 Exposição de Motivos da Emenda Interministerial. p 4
8 A Exposição de Motivos da Emenda Interministerial. p 4. Deve-se registrar que o propósito da reserva em análise também interessa aos empregados públicos, e não só aos servidores públicos.
9 O concurso interno também participa da cultura politico-administrativa do Brasil, geralmente utilizado para regularizar situação funcional originalmente irregular. constitui-se em desrespeito ao princípio da impessoalidade. porque nem sempre aquele que já se encontra no serviço público possui mais méritos do que aquele que não teve a oportunidade de nele ingressar
10 Vide nota n. 6
11 Exposição de Motivos da Emenda Interministerial. p. 5
12 Não se deve esquecer que o pressuposto do concurso público encontrava-se previsto na Constituição Federal de 1969 e que foi de diversas formas desrespeitado. Tanto é verdade que a Constituição Federal de 1988. no artigo 19 dos ADCTs, fez fábula rasa das irregularidades administrativas perpetradas no passado. buscando corrigir no futuro o ingresso de pessoal no serviço público mediante a unificação dos regimes jurídicos, eis que a pluralidade antecedente não permitiu o efetivo controle.
13 Exposição de Motivos da Emenda Interministerial. p 6
14 Exposição de Motivos da Emenda Interministerial. p. 7
15 WOLTHERS, Gabriela. Governo manobra para demitir servidor. Folha de São Paulo, de 31 de ago. 1995
16 O projeto de emenda à Constituição veda a recriação por um período de quatro anos do cargo vago e, em seguida, extinto com base na perda da estabilidade decorrente da redução de quadros e da reestruturação organizacional, como também afasta da sua incidência as chamadas atividades exclusivas do Estado, que serão definidas em Lei complementar.
17 Cumpre registrar que a extinção da estabilidade, mesmo na iniciativa privada, representa hoje a legitimação da arbitrariedade do empregador, que no Brasil não se sujeita a qualquer conseqüência, em razão da condescendente omissão do legislador (artigo 7º,I)
18 COSTA, Raymundo. A demissão de Daliari expõe a necessidade de regras nas relações entre governo e iniciativa privada. Isto é. São Paulo, 23 ago. 1995
19 Exposição de Motivos da Emenda Interministerial. p. 3
20 A bem da verdade, o projeto de reforma da Administração Pública do governo FHC não possui nenhuma novidade, senão o retorno ao constitucionalismo de 1969, do qual parece ter cara nostalgia.
Professor de Direito na UFSC e Procurador do Estado.
Publicado na RESENHA ELEITORAL - Nova Série, v. 2, n. 2 (jul./dez. 1995).
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